借款后長期不還但無明確免債合意如何定性

　　【典型案例】

　　甲曾任A縣政府辦公室主任、B縣政府副縣長，乙系B縣房地產開發商，開發的項目均在B縣，甲、乙二人系高中同學，關系很好。

　　2010年，時任A縣政府辦公室主任的甲因其子購房向乙借款100萬元，二人未簽訂借款合同，但甲向乙表示，自己在市區有一套市價200萬元的房產，因一直沒辦下房產證，暫時無法出售，待產權證辦理后立即出售，用售房款歸還乙的借款，乙同意。2011年年初，乙向甲催要該筆借款，甲表示房產證還沒有辦下來，預計2012年辦下后歸還借款。

　　2012年，甲提任B縣分管城建工作的副縣長，后受乙的請托，甲利用職務便利，在土地規劃調整等多個事項上為乙提供幫助，使乙獲利巨大。2012年，甲順利辦理了房產證，但并未將房產出售歸還借款。至2022年案發，甲、乙二人均未再提及過該筆借款。

　　到案后，甲交代，2010年時，其向乙借款行為是真實的并打算還款，但2012年提任B縣政府副縣長后，因自己多次幫助乙，所以不想再歸還。乙交代，若甲歸還借款則會收下，但若甲不主動還錢，因其曾為自己提供很多幫助，所以絕對不會主動索要。

　　【分歧意見】

　　對于甲長期向乙借款不還行為如何定性，存在幾種不同意見。

　　第一種意見認為：雖然甲、乙雙方沒有簽訂借款協議，但甲向乙的借款事由是真實存在的，款項確實用于為孩子購房，且從借款至案發，二人沒有關于免除債務的明確溝通，因此無法認定甲、乙有通過免除債務的形式實施利益輸送的主觀故意，不宜認定甲構成受賄。

　　第二種意見認為：甲利用職務便利為乙謀取利益，乙以借款的方式向甲輸送利益，該情形屬于典型的“以借為名”型受賄行為。

　　第三種意見認為：雖然當初甲從乙處借款是真實的，但隨著時間的推移，二人的心態發生變化，結合案件具體情節，能夠判斷出雙方逐漸達成了通過免除債務實現利益輸送的行受賄合意，甲的行為應認定為受賄。

　　【評析意見】

　　本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下：

　　一、從主客觀相一致的角度看，該案件并非典型的“以借為名”型受賄

　　典型的“以借為名”型受賄案件，一般是指行受賄雙方為了掩人耳目、逃避法律制裁，假借民間借款等形式，來掩蓋行受賄本質，從“借款”開始，行受賄雙方對“借款”不是真實的、只是利益輸送的掩蓋形式就心知肚明，并積極實施了相關行為。

　　2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第三條第六款規定，國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續，應當根據以下因素綜合判定：(1)有無正當、合理的借款事由；(2)款項的去向；(3)雙方平時關系如何、有無經濟往來；(4)出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；(5)借款后是否有歸還的意思表示及行為；(6)是否有歸還的能力；(7)未歸還的原因；等等?！都o要》為判斷是否屬于“以借為名”型受賄提供了依據。

　　但該案例卻并非《紀要》闡述的典型的“以借為名”型受賄類型。首先，甲、乙二人系高中同學，相識多年，在2010年甲向乙提出借款時，事由是真實存在的，且借款確實用于為其子購房。其次，當時甲在A縣任縣政府辦公室主任，職務對乙沒有足夠的影響和制約，甲本人也沒有利用職權為乙提供過幫助，雙方并不具備“以借為名”實施賄賂犯罪的前提和基礎。再次，甲、乙在借款時就明確了錢款的歸還條件和具體途徑。從以上幾方面分析，2010年甲向乙借款時，該行為是真實的，從主觀上，甲是希望借助自己與老同學乙的關系，從乙處獲得一筆借款，解決購房款周轉的難題，乙是考慮到甲的地位和老同學關系，愿意給甲送個“借款”的人情，綜合考慮雙方當時的身份、職務、交情以及借款行為發生時雙方的客觀表現，能夠認定當時甲、乙均沒有通過借款形式掩蓋利益輸送的故意和目的，不是典型的“以借為名”型賄賂案件。

　　二、雙方通過免除債務進行利益輸送的犯意，是在動態中逐漸產生的

　　行為人的主觀故意并非一成不變的，而是會隨著時間的推移、事物的發展而變化。在具體案件中，要準確把握行為人的主觀變化，必須結合具體案情，充分運用常識常情常理和邏輯規則、經驗法則，進行合理的分析判斷。

　　本案中，可結合甲、乙對該筆借款的不同行為表現，了解雙方真實的心理變化。首先，甲在2010年提出借款時，曾向乙表示，在市區房產的產權證辦下后會將其出售，售房款用于歸還乙的借款，但在2012年房產已經具備出售條件的情況下，甲并沒有實施出售還款行為，其后到2022年案發，甲一直沒有歸還借款的意思表示和行為。其次，乙在借款后的一年，曾向甲催要過該筆借款，但從2012年一直到2022年，在10年時間內，乙沒有再提及、過問、催要過該筆借款。再次，結合后續甲的職務發生變動，乙的公司業務與甲的職權關系密切，以及其后甲利用職權幫助乙獲得巨額利益的情況，可以判斷，事實上，在2012年甲提任B縣副縣長后，甲、乙的心理開始發生變化。對于甲而言，認為自己為乙提供了幫助，不再想歸還該筆借款，在主觀上對希望乙免除100萬元債務持一種積極追求的態度，具有受賄的直接故意。對于乙而言，其獲得了甲的幫助并希望繼續獲得關照，對于該筆借款，若甲歸還借款則會收下，但若甲不主動還錢，因其曾為自己提供很多幫助，所以絕對不會主動索要，對通過免債方式變相輸送利益持一種放任的間接故意心態。由此可見，甲、乙雙方以免債方式實施利益輸送的犯罪故意，是一個從無到有的動態產生過程，從最開始認為100萬元是真實的、需要歸還的借款，漸漸轉為可以拖著不還的借款，再到不用歸還的借款，這種判斷是根據客觀事實得出的結論。

　　三、雙方通過不歸還、不索要等不作為的方式，在潛移默化中達成了行受賄合意

　　認定甲、乙通過免債方式實施利益輸送的一個爭議點，是雙方沒有關于免除債務的明確溝通，如何認定雙方已經達成了免除債務的合意？

　　筆者認為，賄賂犯罪的合意除了雙方采取明示方式外，還可以采取“應當為之而故意不為之”的不作為方式，通過出借人故意怠于行使相關權利、借款人故意怠于履行相關義務，在“心知肚明”中達到溝通的效果。本案中，在2012年至2022年案發長達10年的時間里，甲沒有按照此前約定及時歸還借款，也沒有任何歸還借款的意思表示，乙沒有實施任何催還借款的行為，與此前曾催要過該筆借款的行為表現完全不同，在長達10年的時間內對借款“不聞不問”，甲、乙上述異于正常民事借款行為的表現，反映出雙方內心深處對該筆債務的真實想法，同時達到了向對方傳輸本人內心意思的效果，雙方通過“不歸還”“不催要”“不提及”等不作為方式，在“潛移默化”中達成了通過免除債務實施利益輸送的犯罪合意，因此，甲構成受賄罪。