在一些職務犯罪案件中，有的國有企業管理人員“靠企吃企”，采取虛開發票的方式套取國有資產，時間跨度大，發生次數頻繁，手段較為隱蔽，需準確定性，嚴肅查處。

　　有這樣一起案例。2002年12月，甲經S市A公司（系國有控股公司）董事會推選擔任A公司副總裁。2015年5月，甲經A公司黨委推薦擔任B公司董事長。B公司系國有參股公司，A公司占股40%，甲個人占股15%。2018年5月甲退休（甲退休后仍繼續擔任B公司董事長，A公司指派新的代表在B公司履行監管國有資產職責）。2017年4月至2022年9月間，甲利用職務便利，安排B公司與C私營企業簽訂虛假廣告服務合同，并讓C公司總經理乙開具相應增值稅發票，后甲利用虛開的發票，以支付廣告費的形式先后數十次從B公司套取錢款共計200萬元，其中發生在退休前的共計40萬元。上述錢款在扣除10%的稅費后，由乙轉至甲個人銀行賬戶，后用于甲的個人日常開銷。在甲的行為定性上主要面臨以下問題。

　　如何界定主體。2010年，“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第六條第二款規定，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。據此，認定甲在退休前是否為國家工作人員需從“形式要件”“實質要件”兩方面考慮：一方面，從任命機構和程序看，A公司為國有控股企業，其黨委由S市國資委負責管理，代表國家在A公司中行使管理、監督國有資產職責，屬于國有出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織，而其董事會系經營決策機構，故甲所擔任的A公司副總裁崗位不符合認定的形式條件；另一方面，從代表國有投資主體行使組織、領導、監督、經營、管理職權看，甲經A公司黨委推薦，代表A公司負責B公司日常經營管理，對A公司負責，應認定為國家工作人員。總之，甲在退休前受國有出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織推薦擔任B公司董事長，代表A公司行使組織、領導、監督、經營、管理職權，應認定為國家工作人員。另外，甲作為B公司自然人股東，經A公司黨委推薦任命，意味著不僅對其自有資產負責，還對國有資產負有經營、管理、監督職責，根據《意見》第六條第三款規定，國家出資企業中的國家工作人員，在國家出資企業中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認定。

　　本案中，甲于2018年5月辦理退休手續，不再擔任A公司任何職務，但仍繼續擔任B公司董事長，有觀點認為，甲在退休后繼續負責B公司日常經營管理，實際履行著監管國有資產的職責，依照實質要件優于形式要件的原則，甲退休后仍為國家工作人員。筆者認為，甲在退休后已經喪失代表A公司監管國有資產的代表資格，并且A公司已指派新的代表在B公司履行監管國有資產職責，此時甲根據公司章程經董事會推選擔任董事長，與退休前擔任該職務的任職原因明顯不同，不能認定為國家工作人員。

　　如何明確罪名。2017年4月至2022年9月間，甲利用職務便利從B公司套取錢款，其行為涉嫌貪污罪或職務侵占罪。貪污罪主要在主體身份、犯罪客體和犯罪對象上有別于職務侵占罪，區分兩罪的關鍵在于：一是貪污罪主體僅限國家工作人員，而職務侵占罪的主體是公司、企業或其他單位中不具備國家工作人員身份的人員；二是貪污罪除了侵犯公共財產所有權，還侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性，職務侵占罪侵犯的客體是企業等的財產所有權；三是貪污罪的對象只能是公共財物，而職務侵占罪的對象為本單位的財物。本案中，應以甲的主體身份變化為界，認定甲所涉罪名：甲在退休前，作為國家工作人員，利用職務便利套取公款40萬元，構成貪污罪；甲退休后作為企業管理人員，利用職務便利將公司錢款據為己有，構成職務侵占罪。

　　如何認定罪數。甲作為國家工作人員利用職務便利侵吞B公司錢款，在其退休后、不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為，分別構成貪污罪、職務侵占罪，應當實行數罪并罰。同時，甲違反國家發票管理規定，指使乙為自己虛開增值稅專用發票，其行為已構成虛開增值稅專用發票罪。筆者認為，甲虛開增值稅專用發票不應與貪污或職務侵占數罪并罰，原因如下。一是甲不以騙取國家稅款為目的，也沒有證據證明該行為導致國家稅款被騙取，至多屬于企業虛增經營成本范疇；二是基于虛開增值稅專用發票行為與侵吞行為從邏輯關系上看系手段和目的的關系，虛開行為系為侵吞公司錢款獲取違法所得的手段行為，具有牽連關系，擇一重罰，而不應并罰。

　　如何認定數額。關于甲貪污數額的計算，應主要把握以下兩個方面：一是按照整體數額認定，而不是以國有出資占比來計算。有觀點認為，甲個人在B公司占股15%，國有出資占比40%，故甲貪污金額應為套取金額的40%。筆者認為，一個企業開展經營管理活動是基于一個整體存在的，其收益和債務亦以企業整體承擔，因而在適用刑法保護該社會關系時，理應整體保護。根據國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關規定，因瀆職犯罪案件造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。參照該規定，國家出資企業中國家工作人員涉嫌貪污的犯罪數額，亦以整體數額認定，不能按照國家出資企業中的國有成分比例計算。二是不能簡單以個人實際所獲的數額作為認定標準。關于實施貪污行為所繳納的稅費應否納入貪污數額，實踐中存在一定爭議。甲在套取B公司錢款后，C公司繳納了10%的稅費，此時40萬元公款已經脫離B公司控制，貪污犯罪既遂。從主觀上看，甲采取虛設廣告業務支付廣告費的形式套取公款，對需要支付的成本費用持明知態度，在此情形下甲仍以此種方式實施貪污行為，主觀惡意明顯；從客觀上看，稅費繳納行為是甲為了侵吞公款而采取的手段，是依附于貪污行為而存在的，不具有獨立性，應將稅費繳納行為與貪污行為進行總體評價。據此，甲退休前從B公司套取的40萬元應全部認定為貪污數額。同理，甲退休后從B公司套取的160萬元也應全部認定為職務侵占數額。

　　（作者 馬天南 單位：上海市靜安區紀委監委）