利用職權(quán)低買高賣獲取市場差價(jià)是否構(gòu)成受賄

　　【內(nèi)容提要】

　　交易型受賄以市場交易為名行權(quán)錢交易之實(shí)，在辦理此類案件時(shí)，要準(zhǔn)確把握市場交易與權(quán)錢交易的區(qū)別，遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律與民事法律規(guī)定，辨析是否屬于正常民事行為，緊扣受賄犯罪構(gòu)成要件，探究職務(wù)行為與交易行為之間的真實(shí)關(guān)系，判斷是否屬于權(quán)錢交易，同時(shí)，要準(zhǔn)確認(rèn)定受賄既遂時(shí)間點(diǎn)，嚴(yán)格按照刑法及司法解釋認(rèn)定受賄數(shù)額。

　　【基本案情】

　　夏某，2002年至2009年，擔(dān)任C市A開發(fā)區(qū)黨工委書記、管委會主任，負(fù)責(zé)園區(qū)全面工作。鄧某，夏某之妻，C市Z民營公司實(shí)際控制人。唐某，C市S民營公司董事長、總經(jīng)理。

　　2004年，鄧某意圖利用夏某職權(quán)在A開發(fā)區(qū)內(nèi)以優(yōu)惠價(jià)格購地，但是由于Z公司不符合園區(qū)產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)模要求而未能實(shí)施。2005年1月，唐某因S公司業(yè)務(wù)擴(kuò)展而有意購買A開發(fā)區(qū)內(nèi)B2地塊土地使用權(quán)（面積140畝），遂請托夏某幫助其低價(jià)購地，承諾事后將予以感謝。夏某與鄧某商議后，鄧某找到唐某，表示可以協(xié)助其在政策幅度內(nèi)（同期該地塊土地出讓指導(dǎo)價(jià)為13萬元/畝—17萬元/畝）以最低價(jià)格購地，條件是S公司在辦理完土地權(quán)屬登記手續(xù)后按照購入價(jià)將B2地塊中的27畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給Z公司，唐某表示同意。2005年3月，S公司報(bào)價(jià)13萬元/畝向園區(qū)申購B2地塊，夏某利用職權(quán)幫助S公司以13萬元/畝的價(jià)格獲得B2地塊土地使用權(quán)。2005年6月，S公司與園區(qū)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，并完成B2地塊權(quán)屬登記。2007年8月，唐某按照約定以13萬元/畝的價(jià)格向鄧某轉(zhuǎn)讓27畝土地使用權(quán)，Z公司向S公司支付351萬元后辦理了變更登記。案發(fā)后經(jīng)評估，該地塊當(dāng)時(shí)市場價(jià)為738萬元。2008年1月，在唐某不知情的情況下，Z公司以788萬元的價(jià)格將該27畝土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給M公司，夏某、鄧某共計(jì)獲利437萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對夏某、鄧某購入27畝土地使用權(quán)的行為如何定性存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：夏某、鄧某的行為是民事行為，鄧某向唐某支付了土地對價(jià)，系“借殼買地”的市場運(yùn)作，雙方交易平等、自愿，不構(gòu)成犯罪，夏某屬于違規(guī)從事營利活動，違反廉潔紀(jì)律。

　　第二種意見認(rèn)為：夏某、鄧某的行為構(gòu)成受賄罪，本質(zhì)上系利用夏某職務(wù)上的便利為唐某提供幫助，后續(xù)以13萬元/畝的低價(jià)受讓27畝土地使用權(quán)，獲取市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差價(jià)，以“原價(jià)分割”為名完成利益輸送，受賄數(shù)額為27畝土地使用權(quán)的購入價(jià)與鄧某轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)價(jià)格的差額，即437萬元。

　　第三種意見認(rèn)為：夏某、鄧某的行為構(gòu)成受賄罪，具體理由同第二種意見，但受賄數(shù)額為27畝土地使用權(quán)的購入價(jià)與當(dāng)時(shí)市場評估價(jià)之間的差額，即387萬元，鄧某轉(zhuǎn)讓給M公司后獲利的50萬元為犯罪孳息。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者贊成第三種意見，具體分析如下。

　　一、夏某、鄧某共同利用夏某職務(wù)上的便利為唐某謀取利益并非法收受財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄

　　受賄的本質(zhì)是權(quán)錢交易，侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，通常表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)便利，索取請托人財(cái)物，或者非法收受請托人財(cái)物為其提供幫助。具體到本案中，夏某、鄧某的行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。

　　首先，夏某、鄧某在主觀上具備受賄的故意。第一，夏某、鄧某明知唐某為競得B2地塊土地使用權(quán)而有求于夏某，二人在主觀上形成了利用夏某職權(quán)為唐某謀取利益的共同故意。第二，夏某作為A開發(fā)區(qū)主要負(fù)責(zé)人，鄧某作為當(dāng)?shù)孛駹I公司實(shí)際控制人，熟悉土地市場客觀規(guī)律，明知唐某以13萬元/畝的價(jià)格購入B2地塊使用權(quán)后，兩年間土地已經(jīng)大幅增值，鄧某以13萬元/畝的價(jià)格受讓27畝土地使用權(quán)，必然會獲取市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差價(jià)，因此，夏某、鄧某主觀上具有通過交易形式非法收受唐某財(cái)物的故意。第三，夏某、鄧某明知唐某同意以購入價(jià)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，根本原因在于夏某所具有的行政管理職權(quán)，既體現(xiàn)為前期幫助唐某低價(jià)購地，也體現(xiàn)為對S公司辦理權(quán)屬登記等后續(xù)的各種關(guān)照。同時(shí)，唐某就后續(xù)轉(zhuǎn)讓中自己面臨的經(jīng)濟(jì)損失也是明知的，其之所以同意讓渡27畝土地使用權(quán)市場價(jià)格與實(shí)際出讓價(jià)格的差價(jià)，真實(shí)意圖是以此為對價(jià)換取夏某的幫助，因此，夏某、鄧某與唐某對于權(quán)錢交易均有明確認(rèn)知，雙方形成了行受賄犯罪合意。

　　其次，夏某、鄧某在客觀上實(shí)施了受賄行為。受賄罪的客觀要件主要包括利用職務(wù)便利為他人謀取利益和非法收受他人財(cái)物。一方面，從利用職務(wù)便利為他人謀取利益要件看，夏某為唐某低價(jià)購地提供了幫助。在B2地塊土地使用權(quán)出讓過程中，夏某利用職權(quán)幫助S公司以政策幅度內(nèi)最低價(jià)格中標(biāo)，幫助唐某實(shí)現(xiàn)了利益最大化。另一方面，從非法收受他人財(cái)物要件看，夏某、鄧某與唐某事先約定，在唐某辦理完土地權(quán)屬登記后，仍以購入價(jià)受讓27畝土地使用權(quán)，后續(xù)鄧某在兩年后從唐某處“原價(jià)分割”27畝土地使用權(quán)，以交易方式非法收受土地使用權(quán)當(dāng)時(shí)市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差價(jià)，雙方完成權(quán)錢交易，根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）“關(guān)于以交易形式收受賄賂問題”的相關(guān)規(guī)定，屬于“以其他交易形式非法收受請托人財(cái)物”的情形。

　　最后，夏某、鄧某的行為在客體上侵害了夏某作為國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，將夏某職務(wù)行為尋租變現(xiàn)為27畝土地使用權(quán)當(dāng)時(shí)市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差價(jià)，嚴(yán)重影響公權(quán)力廉潔行使。因此，夏某、鄧某的行為構(gòu)成受賄罪共同犯罪。

　　二、夏某、鄧某與唐某之間的土地使用權(quán)交易違背民事活動基本原則，不是正常的民事行為

　　首先，轉(zhuǎn)讓行為違背市場規(guī)律。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)和個(gè)人可以在法律許可的范圍內(nèi)參與經(jīng)濟(jì)活動、承擔(dān)虧損風(fēng)險(xiǎn)、賺取經(jīng)營利潤，市場決定價(jià)格是市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律。本案中，夏某、鄧某與唐某在27畝土地使用權(quán)“原價(jià)分割”交易中完全排斥了市場對土地價(jià)格的決定性作用，后期的轉(zhuǎn)讓價(jià)格被提前約定為13萬元/畝，且兩年后轉(zhuǎn)讓27畝土地使用權(quán)時(shí)，Z公司獲利、S公司虧損是現(xiàn)實(shí)而明確的，這種所謂的民事交易明顯不符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

　　其次，轉(zhuǎn)讓行為違背公平原則。公平原則是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本法則，包括機(jī)會公平、規(guī)則公平、權(quán)利義務(wù)公平和結(jié)果分配公平等要素。本案中，由于夏某職務(wù)行為的介入，導(dǎo)致夏某、鄧某與唐某之間的權(quán)利義務(wù)和結(jié)果分配明顯有失公平，雙方之間從著手“原價(jià)分割”B2地塊27畝土地使用權(quán)伊始，就不構(gòu)成平等的民事主體關(guān)系。夏某、鄧某的獲利來自唐某的“自損”，這種民事交易并非市場因素作用下的公平自愿行為，而是披著隱性外衣的利益輸送，當(dāng)然不能評價(jià)為市場行為。

　　最后，轉(zhuǎn)讓行為違背法律政策。根據(jù)民法基本原則，正常的民事交易行為應(yīng)當(dāng)符合國家法律法規(guī)等要求，由各方民事主體就某一事項(xiàng)設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系，并且不得損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。本案中，夏某、鄧某與唐某明知Z公司不符合A開發(fā)區(qū)的產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)模要求，“原價(jià)分割”27畝土地使用權(quán)將會破壞園區(qū)土地利用總體規(guī)劃，嚴(yán)重影響產(chǎn)業(yè)布局和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，雙方交易明顯損害國家利益和社會公共利益。依照民法典第一百五十四條“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”之規(guī)定，雙方對27畝土地使用權(quán)的“原價(jià)分割”顯然不能評價(jià)為合法的民事行為，夏某、鄧某由此獲得的差價(jià)收益也不具備合法性。綜上，夏某、鄧某與唐某之間的土地使用權(quán)交易屬于無效民事法律行為。

　　三、按照交易型受賄的數(shù)額認(rèn)定原則，受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照交易時(shí)的市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算

　　受賄數(shù)額是受賄行為定罪量刑的重要依據(jù)。本案中，2007年8月，夏某、鄧某以351萬元的價(jià)格購得市場價(jià)值738萬元的27畝土地使用權(quán)，后期又于2008年1月以788萬元轉(zhuǎn)讓，實(shí)際獲利437萬元。筆者認(rèn)為，受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為387萬元，對于夏某、鄧某再次轉(zhuǎn)讓27畝土地使用權(quán)獲取的50萬元溢價(jià)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第六十四條、最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十條之規(guī)定，由人民法院按照贓款贓物及其收益予以一并追繳。

　　首先，從刑法既遂理論分析，受賄罪、行賄罪中，雙方的權(quán)錢交易行為一經(jīng)實(shí)行終了就成立犯罪既遂，受賄人后期對贓款贓物的占有、使用、收益和處分屬于不法狀態(tài)的延續(xù)，視情形可能構(gòu)成自洗錢犯罪，但是不能納入受賄罪本身予以評價(jià)，否則會出現(xiàn)既遂時(shí)間點(diǎn)的無限延后，造成受賄行為與支配行為的混淆。本案中，在夏某、鄧某以351萬元價(jià)格從唐某手中購入27畝土地使用權(quán)后，雙方的受賄、行賄行為即已既遂，受賄數(shù)額也已確定，即387萬元。

　　其次，從刑事責(zé)任歸責(zé)原則分析，行為人只有在主觀上存在故意或者過失，客觀上實(shí)施了刑法意義上的作為或者不作為，同時(shí)符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性時(shí)，才對法益損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中，唐某對于夏某、鄧某再次轉(zhuǎn)讓27畝土地使用權(quán)增加獲利的50萬元，既缺乏主觀上行賄的故意，也缺乏客觀上的實(shí)行行為，更缺乏對M公司資金的控制和支配，兩次轉(zhuǎn)讓之間僅存在事實(shí)因果關(guān)系，而非刑法意義上的法律因果關(guān)系，因此，該50萬元本質(zhì)上并非權(quán)錢交易的結(jié)果。

　　最后，對于交易型受賄案件的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《意見》明確規(guī)定按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。本案中，夏某、鄧某于2007年8月從唐某處購入27畝土地使用權(quán)，該地塊當(dāng)時(shí)市場價(jià)為738萬元，兩者之間的差額387萬元即為二人的受賄數(shù)額。夏某、鄧某于2008年1月轉(zhuǎn)讓時(shí)多獲得的50萬元，屬于受賄所得財(cái)物的孳息，不計(jì)入二人受賄數(shù)額，而應(yīng)根據(jù)刑法及司法解釋的規(guī)定，由人民法院一并予以追繳。（作者 萬成 伍晉 單位：重慶市九龍坡區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）