內(nèi)容提要：

　　根據(jù)刑法第二百七十一條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，構(gòu)成貪污罪。實(shí)踐中，對(duì)于國(guó)企工作人員以相同手段實(shí)施的侵占本單位財(cái)產(chǎn)行為，因主體身份不同，可能分別構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪。在具體案件中，要重點(diǎn)分析判斷行為人的主體身份，準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。

　　基本案情

　　A公司系國(guó)資控股企業(yè)B公司的全資子公司，主要從事工業(yè)級(jí)聚合氧化鋁（PAC）等精細(xì)化工產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷(xiāo)售。B公司由公司黨政聯(lián)席會(huì)行使國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)。

　　2012年1月，張某經(jīng)社會(huì)招聘與A公司簽訂勞動(dòng)合同，后成為A公司市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監(jiān)，負(fù)責(zé)公司在華東地區(qū)的PAC銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2014年3月至2016年10月，張某利用擔(dān)任市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監(jiān)的便利，先以A公司名義與下游客戶(hù)商定采購(gòu)的PAC價(jià)格和數(shù)量，按市場(chǎng)價(jià)2200元/噸確定合同價(jià)格，后向該下游客戶(hù)表示，“可以從C公司（實(shí)際控制人為李某，李某系張某妻弟）采購(gòu)，保證價(jià)格和質(zhì)量都一樣”，下游客戶(hù)同意，并與C公司簽訂合同。其間，張某利用職務(wù)便利，讓A公司與C公司簽訂PAC采購(gòu)合同，價(jià)格為1800元/噸，A公司制作出庫(kù)單、出具貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，C公司簽署收貨單（貨物仍由A公司儲(chǔ)存）。之后，C公司向下游客戶(hù)交付貨物，貨物由A公司倉(cāng)庫(kù)直接發(fā)給下游客戶(hù)。張某與李某通過(guò)上述方式共獲利180萬(wàn)元，張某分得140萬(wàn)元。

　　2016年11月，張某利用職務(wù)便利，先以A公司名義與某新材料公司談好PAC采購(gòu)數(shù)量（2800噸）和價(jià)格（當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)2500元/噸），后暗示該新材料公司按照商定好的價(jià)格和數(shù)量與C公司簽訂采購(gòu)合同。該新材料公司同意并與C公司簽訂了合同。同期，張某利用職務(wù)便利，使得C公司以2000元/噸的價(jià)格從A公司采購(gòu)2800噸PAC，A公司制作出庫(kù)單、出具貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，C公司將貨款支付給A公司并簽署收貨單，但貨物仍由A公司倉(cāng)庫(kù)儲(chǔ)存。2017年2月，經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì)討論決定，任命張某擔(dān)任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)公司PAC等精細(xì)化工品的銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2017年4月，C公司將從A公司采購(gòu)的2800噸PAC交付給該新材料公司，張某與李某獲利140萬(wàn)元，張某分得110萬(wàn)元。

　　2017年5月至2022年4月，張某利用擔(dān)任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理的職務(wù)便利，繼續(xù)伙同李某通過(guò)前述方式共計(jì)獲利350萬(wàn)元，張某分得280萬(wàn)元。經(jīng)查，C公司系空殼公司，除介入A公司與其下游客戶(hù)的PAC交易外，沒(méi)有開(kāi)展其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　分歧意見(jiàn)

　　本案中，對(duì)張某伙同李某實(shí)施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞A公司財(cái)物的行為性質(zhì)如何認(rèn)定，存在以下三種意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：2017年2月，張某經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì)任命擔(dān)任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），應(yīng)認(rèn)定張某具有了國(guó)家工作人員身份。2012年1月至2017年2月，張某系公司、企業(yè)工作人員，屬于非國(guó)家工作人員，此期間內(nèi)，張某實(shí)施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財(cái)物行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。2017年2月至案發(fā)，張某作為國(guó)家工作人員，實(shí)施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財(cái)物行為構(gòu)成貪污罪。同時(shí)，張某于2016年11月至2017年4月實(shí)施侵吞公司財(cái)物行為時(shí)，其身份跨越非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員兩個(gè)身份，對(duì)此起事實(shí)的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)以2017年4月張某安排C公司將從A公司采購(gòu)的PAC交付某新材料公司完成交易時(shí)，認(rèn)定張某的身份，即國(guó)家工作人員，并據(jù)此認(rèn)定張某此行為構(gòu)成貪污罪，非法獲利計(jì)入貪污罪犯罪數(shù)額。因此，張某同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。李某與張某構(gòu)成共同犯罪。兩人職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額為180萬(wàn)元，貪污罪犯罪數(shù)額為490萬(wàn)元。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：雖然張某身份于2017年2月由公司、企業(yè)工作人員變?yōu)閲?guó)家工作人員，但其身份變化前后，張某的主觀認(rèn)識(shí)未發(fā)生變化，客觀上實(shí)施的侵吞公司財(cái)物行為具有連續(xù)性，因此，應(yīng)當(dāng)將張某實(shí)施的行為視為一個(gè)整體，以其最終身份狀態(tài)認(rèn)定全案性質(zhì)。張某案發(fā)時(shí)具有國(guó)家工作人員身份，故應(yīng)認(rèn)定張某構(gòu)成貪污罪，李某構(gòu)成貪污罪共犯，犯罪數(shù)額為670萬(wàn)元。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：張某身份變化導(dǎo)致其職權(quán)性質(zhì)發(fā)生變化，2017年2月之前，張某實(shí)施的虛增交易環(huán)節(jié)侵吞公司財(cái)物行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；2017年2月至案發(fā)，張某此行為構(gòu)成貪污罪。但對(duì)于張某在2016年11月至2017年4月實(shí)施的侵吞公司財(cái)物行為，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪，非法獲利應(yīng)計(jì)入職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額，理由為：2016年11月，當(dāng)A公司出具貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)、C公司簽署收貨單時(shí)，C公司從A公司采購(gòu)的PAC已發(fā)生法律意義上的轉(zhuǎn)移，張某客觀上已經(jīng)通過(guò)C公司實(shí)現(xiàn)了對(duì)A公司應(yīng)得利潤(rùn)的實(shí)際控制，構(gòu)成職務(wù)侵占罪既遂，至于2017年4月，C公司向某新材料公司交付貨物行為，可以評(píng)價(jià)為張某非法占有后的變現(xiàn)行為。因此，張某同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。李某與張某構(gòu)成共同犯罪。兩人職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額為320萬(wàn)元，貪污罪的犯罪數(shù)額為350萬(wàn)元。

　　筆者贊同第三種意見(jiàn)，具體分析如下。

　　意見(jiàn)分析

　　準(zhǔn)確區(qū)分公司、企業(yè)工作人員與國(guó)家工作人員

　　貪污罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵區(qū)別在于犯罪主體不同。貪污罪的犯罪主體限于國(guó)家工作人員；職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，即不論是國(guó)有公司、企業(yè)，還是集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)，只要是公司的工作人員，皆可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。

　　刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”《意見(jiàn)》對(duì)“國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定”作出了詳細(xì)規(guī)定，其中，“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。”

　　本案中，A公司是B公司的全資子公司，B公司屬于國(guó)資控股公司，B公司黨政聯(lián)席會(huì)系負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，2017年2月，張某經(jīng)B公司黨政聯(lián)席會(huì)研究決定，擔(dān)任A公司市場(chǎng)部經(jīng)理，代表B公司在A公司負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有資產(chǎn)，因此，根據(jù)《意見(jiàn)》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某此時(shí)屬于刑法上的國(guó)家工作人員。而2012年1月至2017年2月，張某系經(jīng)社會(huì)招聘進(jìn)入A公司擔(dān)任市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監(jiān)，這段時(shí)間內(nèi)，張某的職務(wù)未經(jīng)負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，不具有國(guó)家工作人員身份。之后，因?yàn)槿蚊鼏挝坏母淖儯瑥埬车纳矸菪再|(zhì)發(fā)生變化，由公司的普通工作人員轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員。

　　將本單位財(cái)物占為己有的認(rèn)定

　　“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢(qián)和實(shí)物，也包括可以用金錢(qián)計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益”。“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)“財(cái)物”界定為“貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益”。職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對(duì)象系本單位財(cái)物，司法實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為，本單位的財(cái)物除了包括單位已經(jīng)實(shí)際取得的財(cái)物，如已經(jīng)入賬、入庫(kù)的財(cái)物，還包括單位所有權(quán)已經(jīng)確定但尚未到手的財(cái)物，如應(yīng)得的利潤(rùn)、尚未兌現(xiàn)的債權(quán)等。

　　比如，人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例高某宏貪污、受賄案裁判要旨認(rèn)為，“貪污罪中的公共財(cái)物不能僅以單位的既有財(cái)產(chǎn)為限，應(yīng)當(dāng)歸單位所有的收入及財(cái)產(chǎn)性利益同樣應(yīng)納入貪污罪的對(duì)象范圍”。最高人民檢察院第四十七批指導(dǎo)性案例中的沈某某、鄭某某貪污案（檢例第187號(hào)）“指導(dǎo)意義”認(rèn)為，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利提前獲知國(guó)有公司期貨交易指令后，先用個(gè)人控制賬戶(hù)買(mǎi)入或賣(mài)出期貨產(chǎn)品，再與國(guó)有公司賬戶(hù)進(jìn)行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過(guò)程中增設(shè)相互交易環(huán)節(jié)，該行為直接造成國(guó)有公司交易成本提高，使本應(yīng)歸屬?lài)?guó)有公司的利益被個(gè)人占有，增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與個(gè)人非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認(rèn)定為貪污罪”。因此，單位應(yīng)得利潤(rùn)屬于本單位財(cái)物，若行為人利用職務(wù)便利，將其非法占為己有的，可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。

　　本案中，張某利用職務(wù)便利，在PAC購(gòu)銷(xiāo)業(yè)務(wù)中虛增交易環(huán)節(jié)，強(qiáng)行加入關(guān)聯(lián)公司C公司，截取了A公司本應(yīng)獲得的利潤(rùn)，侵害了本單位利益。其一，C公司除介入A公司與其下游客戶(hù)的PAC交易外，沒(méi)有開(kāi)展其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這個(gè)環(huán)節(jié)屬于張某故意設(shè)置，并非因經(jīng)營(yíng)的客觀需要而自然產(chǎn)生，本來(lái)就不應(yīng)該存在，也無(wú)存在必要。其二，C公司在介入A公司與其下游客戶(hù)的交易中，僅負(fù)責(zé)與兩方分別簽訂合同等“紙面”上的工作，并沒(méi)有參與實(shí)際經(jīng)營(yíng)，C公司在簽署收貨單后，相關(guān)貨物仍在A公司倉(cāng)庫(kù)儲(chǔ)存，也不存在經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

　　從主觀上看，張某明知A公司本來(lái)可以將PAC直接出售給其下游客戶(hù)賺取利潤(rùn)，仍讓C公司加入購(gòu)銷(xiāo)環(huán)節(jié)，屬于明知自己利用職務(wù)便利實(shí)施的行為會(huì)發(fā)生非法占有A公司財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且追求這種結(jié)果的發(fā)生。從客觀上看，張某增設(shè)交易環(huán)節(jié)的行為與其非法獲利之間具有刑法上的因果關(guān)系。因此，張某的行為屬于“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”。張某利用作為非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利非法占有A公司財(cái)物的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，侵犯的客體是本單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；張某利用作為國(guó)家工作人員的職務(wù)便利非法占有A公司財(cái)物的行為構(gòu)成貪污罪，侵犯的客體不僅包括本單位財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，還包括國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

　　如何計(jì)算張某的犯罪數(shù)額

　　首先，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定，行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處；行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。本案中，張某與李某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪共同犯罪和貪污罪共同犯罪。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）對(duì)于共同貪污犯罪中貪污數(shù)額認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定，“在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來(lái)認(rèn)定。”因此，對(duì)于張某和李某的犯罪數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以二人參與實(shí)施的共同犯罪數(shù)額認(rèn)定。

　　其次，職務(wù)侵占罪和貪污罪存在本質(zhì)區(qū)別，屬于不同類(lèi)型的犯罪，如果行為人的行為同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和貪污罪，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰。

　　再次，關(guān)于張某在2016年11月至2017年4月侵吞公司的140萬(wàn)元屬于職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額還是貪污罪犯罪數(shù)額。關(guān)于貪污罪既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《紀(jì)要》規(guī)定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)”，“行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”。具體到本案中，一方面，2016年11月，張某在A公司與某新材料公司商談好購(gòu)銷(xiāo)單價(jià)與數(shù)量后，讓某新材料公司與C公司按照相同價(jià)格、數(shù)量簽訂合同，后續(xù)又讓A公司與C公司簽訂低價(jià)購(gòu)銷(xiāo)合同等，利用的是其作為A公司市場(chǎng)部銷(xiāo)售總監(jiān)、即非國(guó)家工作人員的職務(wù)便利；另一方面，張某通過(guò)將C公司強(qiáng)行加入A公司與某新材料公司的購(gòu)銷(xiāo)環(huán)節(jié)，分別與兩方簽訂合同，其主觀上對(duì)侵占的A公司應(yīng)得利潤(rùn)數(shù)額有明確認(rèn)知，當(dāng)A公司出具貨權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)、C公司簽署收貨單時(shí)，C公司從A公司采購(gòu)的PAC已發(fā)生法律意義上的轉(zhuǎn)移，張某客觀上已經(jīng)通過(guò)C公司實(shí)現(xiàn)了對(duì)A公司應(yīng)得利潤(rùn)的實(shí)際控制。至于張某后續(xù)將貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給某新材料公司，只是履行合同的交付行為，可以評(píng)價(jià)為非法占有后的變現(xiàn)行為，不影響張某犯罪既遂的認(rèn)定。因此，應(yīng)以2016年11月C公司簽署收貨單時(shí)認(rèn)定張某犯罪既遂節(jié)點(diǎn)，此時(shí)A公司對(duì)相應(yīng)的利潤(rùn)已失去控制而由張某實(shí)際控制，因張某此時(shí)系非國(guó)家工作人員，故此行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，非法獲利140萬(wàn)元屬于職務(wù)侵占罪犯罪數(shù)額。

　　綜上，張某與李某構(gòu)成共同犯罪，兩人同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和貪污罪，職務(wù)侵占罪的犯罪數(shù)額為320萬(wàn)元，貪污罪的犯罪數(shù)額為350萬(wàn)元。

　　（馬天南 作者單位：上海市靜安區(qū)紀(jì)委監(jiān)委）